《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）、《中華人民共和國外商投資法實施條例》（以下簡稱《外商投資法實施條例》）已于2020年1月1日起正式施行。2019年12月31日，市場監管總局發布《關于貫徹落實〈外商投資法〉做好外商投資企業登記注冊工作的通知》（國市監注〔2019〕247號）（以下簡稱《通知》）。為切實發揮企業登記注冊職能，落實外商投資準入前國民待遇加負面清單管理制度，市場監管總局登記注冊局負責人就《通知》有關問題進行了解讀。
一、《通知》出臺的背景是什么？
黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央在擴大對外開放、促進外商投資方面作出了一系列重要決策部署，強調中國開放的大門不會關閉，只會越開越大。習近平總書記指出，中國將堅持對外開放的基本國策，堅持以開放促改革、促發展、促創新，持續推進更高水平的對外開放。李克強總理強調，中國將抓緊制定外商投資法配套法規，進一步放寬外資市場準入，持續擴大金融業對外開放，切實加強外商合法權益保護，保持港澳臺投資政策的連續性穩定性。2019年12月12日，國務院常務會議審議通過《外商投資法實施條例》，并于2019年12月31日發布。
為貫徹執行《外商投資法》《外商投資法實施條例》的相關規定，指導各地市場監管部門發揮職能作用，做好外商投資企業登記注冊工作，我們研究起草了《通知》（征求意見稿），并先后征求了全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院、外交部、發展改革委、公安部、司法部、商務部等有關部門；全國各省、自治區、直轄市及新疆生產建設兵團、計劃單列市、副省級市市場監管部門；高校、商會、律師事務所等各方面意見。在反復研究論證基礎上，我們制定印發了《通知》，與《外商投資法》《外商投資法實施條例》同步實施。《通知》從規范外商投資企業登記程序、落實外商投資信息報告制度、明確外商投資企業材料規范、完善外商投資企業登記事項、做好過渡期內外商投資企業登記工作、實行外資授權登記管理等六個方面做出明確規定。
二、《外商投資法》施行后，外商投資企業登記注冊在法律適用上有哪些變化？
2020年1月1日，《外商投資法》正式生效后，實行40年的《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國外資企業法》（以下簡稱“外資三法”）將同時廢止。根據《外商投資法》，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。有關外商投資企業的組織形式、組織機構等事項將適用《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）的有關規定。40年來，內資企業與外資企業的登記注冊“雙軌制”將統一為“單軌制”。2020年1月1日起，外商投資企業將同樣適用有關企業登記管理的法律、行政法規和國務院決定；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。因此，在市場準入環節，除涉及外商投資準入負面清單領域外，外商投資可以與內資一樣平等的進入各個行業領域，準入條件、準入程序和適用法律方面實現內外資一致。
三、市場監管部門在登記注冊環節如何落實外商投資準入前國民待遇加負面清單管理制度？
根據《外商投資法》，外商投資企業設立無需商務部審批或備案，市場監管部門將成為設立外商投資企業的重要程序。對此，總局《通知》明確了自2020年1月1日起申請外商投資企業登記注冊的程序規范：一是在申請外商投資企業設立或變更登記時，企業登記系統將根據申請投資的行業領域，自動提示可能涉及的外商投資準入特別管理措施。投資人需要承諾是否符合《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《負面清單》）相關要求，并根據實際情況如實勾選涉及《負面清單》的行業領域。二是明確登記機關對相關申請材料進行形式審查。企業登記系統將根據申請投資的行業領域自動提示可能涉及的外商投資準入特別管理措施，輔助登記人員審查申請材料。按照經營范圍是否涉及《負面清單》中的特別管理措施，總局《通知》分三種情形規范是否作出準予登記的決定。三是對于《負面清單》中法律、行政法規規定的企業登記前置審批事項，外國投資者或外商投資企業投資相關領域的，行業主管部門在登記注冊前已經依法核準相關涉企經營許可事項的，登記機關無需就是否符合準入特別管理措施規定條件進行重復審查。四是做好與有關部門間信息共享的銜接，總局《通知》提出，登記機關要將登記信息推送至省級共享平臺（省級信用信息共享交換平臺、政務信息平臺、部門間數據接口等）。同時，各地市場監管部門要依法保護登記過程中知悉的外國投資者、外商投資企業商業秘密、投資信息。
四、外商投資信息報告制度與外商投資企業設立商務備案與工商登記“一口辦理”如何銜接？
《外商投資法》規定，國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。外商投資信息報告制度是我國政府簡政放權、減少事前審批，落實準入前國民待遇的改革目標中的重要環節。
為配合商務部落實外商投資信息報告制度，市場監管總局與商務部聯合制定了《外商投資信息報告辦法》（商務部、市場監管總局令2019年第2號）。總局《通知》明確，自2020年1月1日起，不再執行外商投資企業設立商務備案與工商登記“一口辦理”。外商投資企業在申請設立、變更、注銷登記時，需要通過企業登記系統向外商投資商務主管部門報送投資信息。為進一步優化兩部門信息共享通道，市場監管總局還研究制定了《外商投資信息報告登記系統改造技術方案》，指導各地市場監管部門及時改造完善企業登記系統，及時向總局推送有關外商投資信息報告信息，由市場監管總局匯總后統一向商務部推送。
五、外商投資企業登記注冊的材料規范有哪些變化？
2020年1月1日起，外商投資企業的登記注冊繼續按照《市場監管總局關于依法<企業登記申請文書規范><企業登記提交材料規范>的通知》（國市監注〔2019〕2號）執行。新設外商投資企業（包括內資轉外資）登記注冊中提交的材料參照“內資企業登記提交材料規范”執行。此外，《通知》還結合登記實踐，對外國投資者主體資格證明、港澳臺投資者主體資格證明、法律文件送達、注冊資本（出資數額）幣種等提出了更加清晰的規范指南，方便企業根據實際情況提交相關材料（信息）。
六、過渡期內外商投資企業登記注冊需要注意哪些問題？
根據《外商投資法》《外商投資法實施條例》，外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則適用《公司法》《合伙企業法》等法律規定。同時規定，在五年過渡期內，可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等。由于“雙軌制”立法，“外資三法”與《公司法》《合伙企業法》在公司治理結構、議事表決機制等方面。《外商投資法》生效實施后，要在現行《公司法》《合伙企業法》體系下對外商投資企業進行登記管理，“雙軌制”將在過渡期內逐步終結。為執行《外商投資法實施條例》第四十五條關于“現有外商投資企業的組織形式、組織機構等變更登記的具體事宜，由國務院市場監督管理部門規定并公布”要求，確保外商投資企業在新法實施后能夠平穩過度，《通知》明確了五年過渡期內外商投資企業登記注冊需要注意幾個重點問題：
一是關于組織形式。為方便企業辦事，《通知》明確了哪些類型企業需要辦理組織形式變更登記，哪些類型企業不需要。2020年1月1日以前依法設立的外商投資的公司、外商投資合伙企業，無須辦理企業組織形式變更登記；不具有法人資格的中外合作企業和外資企業，應當在2025年1月1日前申請組織形式變更登記。同時，考慮到這些企業不具有法人資格，《通知》明確這類企業可以申請改制為合伙制企業，并按照《合伙企業法》《合伙企業登記管理辦法》等法律法規規定的設立條件，向登記機關申請變更登記，并依法提交有關材料。關于是否可以申請改制為公司制企業的問題，考慮到這些非法人企業的投資者對企業債務承擔無限連帶責任，而公司股東承擔有限責任，我國現行法律對于這兩類企業相互轉換沒有明確的法律規定。因此，從有效保護債權人合法權益的角度，《通知》沒有涉及。實踐中，對于確有需要的個案另行研究處理，更好服務現有外商投資企業的平穩過渡。
二是關于組織機構。《通知》秉持了《外商投資法》《外商投資法實施條例》的立法精神，在過渡期內充分尊重企業意思自治，明確只有與《公司法》強制性規定不相符的登記（備案）事項，現有外商投資企業才需要申請辦理變更登記、章程備案或者董事備案等手續。
三是關于現有外商投資企業登記注冊的特殊規定。《通知》明確，對于現有外商投資企業，在過渡期內變更組織形式或組織機構前，企業根據變更前的組織形式、組織機構以及議事表決機制申請變更或注銷登記的，登記機關應當予以受理。
四是關于股權變更的特殊規定。《通知》對《外商投資法實施條例》第46條涉及的股權變更登記規范予以細化，明確如果現有中外合資經營企業、中外合作經營企業的組織形式、組織機構等依法調整后，在合同有效期內申請股東變更登記時，有關股權轉讓辦法執行合同約定條件的，登記機關應當予以受理。如全體股東重新約定的，按照其約定。
七、如何確定外商投資企業的登記管轄？
外資授權登記管理體制，是“外資三法”確立的外商投資企業登記注冊工作機制。新制定的《外商投資法實施條例》再次規定外商投資企業的登記注冊，由國務院市場監督管理部門或者其授權的地方人民政府市場監督管理部門依法辦理。改革開放40多年來，外資授權登記管理體制，在保障全面執行黨中央、國務院決策部署，維護國家安全，為外商投資企業提供優質高效的登記注冊服務等方面發揮了重要作用。《通知》進一步明確了外資授權登記管轄，即市場監管總局授權的地方市場監管部門是外商投資企業的登記機關，負責本轄區內的外商投資企業登記管理。市場監管總局將定期公布外資被授權市場監管部門名單，并適時組織開展對外資被授權局的監督考核工作。各地外資被授權市場監管部門將結合本地實際，依法采取多種方式優化服務，為外商投資企業辦理登記注冊提供便利。